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NOTA DA PRESIDENTE

Contratação de serviços advocatícios particulares


Por: Thelma Goulart
  21/10/2020
  Atualizado em 17/11/2020



Voto do Ministro Roberto Barroso proferido na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 45, interposta em 2016 perante o Supremo Tribunal Federal pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), reacendeu nos últimos dias as discussões sobre a possibilidade de a Administração Pública contratar serviços advocatícios particulares e os seus impactos na advocacia pública.

A ação requer a declaração de constitucionalidade dos arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, se baseia nas controvérsias judiciais em diversas jurisdições do país sobre a constitucionalidade da contratação por inexigibilidade de licitação e aponta a necessidade da declaração dessa constitucionalidade com fins de uniformização.

O tema não é novo e já está decidido pelo próprio STF, que orienta que a contratação de advogados privados pela Administração Pública na modalidade de inexigibilidade de licitação é lícita. Nestes termos, o lnquérito 3074-SC, Rel. Min. Roberto Barroso, e as manifestações das entidades que figuram nos autos como amicus curiae (AGU, ANAPE, TCU, ANAUNI e IBDA) que, ao lado do CFOAB, se posicionam pela constitucionalidade dos dispositivos apontados e pela possibilidade da contratação, tendo requerido, tão somente, a fixação do entendimento de que a contratação privada de advogados pela Administração Pública só pode ser considerada válida quando se tratar de reforço de defesa sem caráter de permanência, uma vez que a atividade jurídica de entes públicos deve ser realizada por titulares de cargos públicos efetivos, observado o princípio do concurso público.

O julgamento da ação foi iniciado em 16/10/2020 e o voto do ministro Relator, Roberto Barroso, seguindo o entendimento firmado desde 2014 no Inquérito 3074-SC, é pela constitucionalidade da contratação mediante, entretanto, a observância dos seguintes critérios: (i) necessidade de procedimento administrativo formal; (ii) notória especialização do profissional a ser contratado; (iii) natureza singular do serviço; (iv) verificação da prática de preço de mercado para o serviço; e (v) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público.

Segundo o voto, impõem-se o pré-requisito da inadequação da prestação do serviço por integrantes do Poder Público porque a regra geral estabelecida na Constituição Federal é que a tutela do  interesse público é exclusiva da advocacia pública, tanto na vertente consultiva quanto na defesa em juízo, e somente será entregue ao advogado particular nos casos de impossibilidade ou inconveniência, seja em razão da especificidade e relevância da matéria, seja por deficiência da estrutura estatal, como é o caso de demandas no exterior ou de municípios que não possuem procuradorias institucionalizadas.

Destarte, a conclusão é que a ADC não coloca em risco a advocacia pública. O que se vê é a confirmação de que os serviços de advocacia das entidades públicas são prestados por advogados públicos, que exercem a advocacia de Estado sem possibilidade de que esta função seja conferida a particulares, ainda mais por contratação sem licitação. Apenas, conforme o próprio STF já decidiu anteriormente e a ADI 45 pretende confirmar, para serviços específicos e quando houver relevância na matéria ou deficiência da estrutura estatal, como é o caso de muitos municípios, haverá a contratação de serviços de advocacia que, entretanto, demandarão a realização de licitação, salvo nas hipóteses excepcionais da Lei 8.666/93. Nestes termos, o voto do ministro relator Roberto Barroso, que ao final propõe a fixação da tese de julgamento de que são constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação, além dos critérios já previstos expressamente, também observe a inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público.

O que realmente chama a atenção nesta ADC é o fato do autor, o CFOAB, estar pleiteando a retirada do processo da pauta de julgamento virtual iniciado em 16/10/20 em razão do advento da Lei 14.039/2020, originada do PL 4489/2019 e que, publicada em 17/8/2020, promove alterações na Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB) para dispor sobre a natureza singular e notória dos serviços de advogados.

A lei considera que todos os serviços advocatícios são, na essência, técnicos e singulares quando comprovada a notória especialização do seu prestador, o que, segundo especialistas, abre espaço para contratações por inexigibilidade de licitação com violação ao princípio constitucional da obrigatoriedade de licitar determinado no art. 37, inciso XXI, da CF, e está em desacordo com decisão do STF no Inquérito 3074, que estabelece que a contratação direta de serviços advocatícios pelo Poder Público só é possível em situações extraordinárias.

No pedido, o CFOAB ressalta que a lei 14.039/2020 está sendo impugnada na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6569 sob o argumento de suposta ofensa aos princípios que regem a atuação da Administração Pública, notadamente os princípios da isonomia e impessoalidade.

De fato. Na ADI 6569, movida pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP, está apontado que a lei viola não somente a Carta Maior, mas também regras da advocacia pública enquanto função essencial à justiça, e o princípio do concurso público. A associação aponta que dizer que os serviços prestados por advogados são singulares em razão da confiança depositada pelo contratante pode muito bem servir na seara privada, mas jamais no âmbito da Administração Pública, que deve se pautar unicamente por critérios técnicos e objetivos expressos na lei.

Assim, a compreensão é que a ADC 45 importa à advocacia pública na medida em venha a estabelecer, conforme pleiteado pelos amicus curiae e defendido pelo relator, que a contratação de serviços de advocacia privada somente ocorra quando comprovada a inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público.

Entretanto, considerando a denúncia de que os dispositivos legais nela tratados estão agora ampliados pela Lei 14.039/2020 para permitir a livre e aleatória contratação pública de advogados sem licitação e praticamente tornar regra a contratação direta de advogados via procedimentos de inexigibilidade, sem a feitura da devida licitação (o que antes era exceção), em flagrante violação a dispositivos constitucionais, inclusive o art. 132, caput (advocacia pública enquanto função essencial à justiça) e art. 37, II (regra do concurso público), faz-se importante acompanhar o andamento não só da ADC 45, mas também, e conjuntamente, da ADI 6569.





    

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